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中国[CQVIP免费论文网]刑法学二十世纪的〈管理论文〉回顾、反思与展望(之二)

时间: 2010-5-21 17:31:00    作者: 佚名    来源:中国论文    查看:

  二、二十世纪中国刑法学研究的反思  回顾近百年中国刑法学的发展历程,从中华法系解体大陆法系刑法理论在旧中国确立;从移植、引进西方刑法体系而引起礼法之争,礼治派在立法上的暂时取胜和法治派在理论界的赢得人心,到四十年代刑法学者对法治派理论的反思;从新中国建立后社会主义类型的苏联刑法模式的引进到社会主...

  二、二十世纪中国刑法学研究的反思

  回顾近百年中国刑法学的发展历程,从中华法系解体大陆法系刑法理论在旧中国确立;从移植、引进西方刑法体系而引起礼法之争,礼治派在立法上的暂时取胜和法治派在理论界的赢得人心,到四十年代刑法学者对法治派理论的反思;从新中国建立后社会主义类型的苏联刑法模式的引进到社会主义市场经济体系的建立;从《大清新刑律》到二三十年代的大规模立法;从人民民主政权时期的刑事立法到《中华人民共和国刑法》的起草;从1979年刑法的颁布实施、一系列单行刑法的制定到修订后的《中华人民共和国刑法》即1997年刑法的出台,我国刑法学研究走过了艰难历程。本世纪前60年中国坎坷曲折的历史使得中国刑法学“经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊”;10年文革期间更索性彻底停滞。先天不足, 后天又失调, 命运多舛、 路途艰辛。 随着1979年刑法的颁布,我国刑法学研究的春天来临了,随着刑事立法的逐渐发展完善,刑法理论研究也日益繁荣。近20年来,我国刑法学研究的开展从学习、宣传刑法开始,通过对刑事立法和刑事司法的研究,刑法理论逐渐走向深入。1992年市场经济体制的确立,为中国刑法学的发展提供了广阔的背景,1997年刑法修正案的通过实施,又为刑法学的发展提供了契机。刑法学研究最初是以刑法为注释对象的研究;后来是以刑法为评判对象的研究;以致超越对刑法的研究,从注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学。刑法理论在自我超越中嬗变与递进,成为法学领域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科。然而,由于学术研究中的禁区曾经很多,也由于过分强调刑法为社会改革实践服务,为政策服务,以致法学家总是急匆匆地考虑如何以其学致于用,而无时间坐下来冷静地思考学术本身的问题,造成了学术的幼稚与浮躁。回首百年刑法史,获取诸多历史的启示。我们认为,主要是要处理好以下几个方面的关系:

  (一)批判与继承、借鉴的关系。作为法律文化之一种,刑法文化有其历史的继承性。如何对待历史上和外来的刑法文化,是刑法学研究中的一个重要问题。蔡枢衡先生在他的《近四十年中国法律及其意识批判》一书中,对清末及民国时期的中国法学研究风格,有一段精辟的论述:“中国成文法律发达很早。但海禁大开之后,变法完成前,只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述都是变法完成后至于今日的现象。”他是针对本世纪前40年的中国法学研究风格说这番话的,这同样适用于此前40年的刑法学研究状况。他把翻译、介绍和移植西方刑法当作中国刑法向现代转变的第一步,把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言讲述外国刑法学,摘拾是中国人裁割外国刑法学来构件自己的体系。他认为“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作、教师讲话和法学论文的普遍现象,这正是殖民地风景。”认为本世纪前40年中国刑事立法与中国社会现实不适合,太过于幼稚、草率、不完全,是抄袭比较各国立法产生的。诚如蔡先生所言“这些书籍除了翻译作品、抄袭的讲义教科书,以及法条解释外,用基本的法学理论来解释中国现实之作,或说属于法的哲学性和社会科学性之作,实在太少。”在寥寥可数的刑法理论著作中,多为史论而难具理论。而“沈家本先生《历代刑法考》和《寄移文存》等著作,虽然以中国社会为基点,阐述中国法的洋洋巨著,但由于沈氏身负重任,所以他主要从立法政策上阐述中国近代法,很少做哲学探索,作为中国近代法学的奠基人,不能不说上是一件憾事。”(注:李贵莲:《二十世纪初期的中国法学》,《中外法学》1997年第5期。 )由于西方法律文化成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础,这一时期的刑法理论无不“言必称西方”。建国以后展开了关于法的继承性的讨论,一些学者认为,不能以法的阶级性去排斥法的继承性,旧的法律和法学作为文化遗产,可以为社会主义法律和法学批判和继承。这种观点在“反右斗争”中受到了严厉的批判,被认为是“为复辟资本主义开辟道路”,资产阶级的刑法学必须予以“全力粉碎”。至此,刑法学研究走上了畸形发展的道路。粉碎“四人帮”以后,为适应我国社会主义法制和法学研究的恢复和发展的需要,法学界又进行了关于法律继承性问题的讨论。通过讨论达成共识,否定了以往那种法律虚无主义的观点,主张对古今中外的法律文化采取批判地继承和有分别地借鉴的态度。这种对待法律文化的马克思主义态度极大地促进了我国刑法学研究的进展。近20年来,我国刑法学者不仅加强了对中国刑法法制史和刑法思想史的研究,而且特别重视对外国刑制和刑法学的研究。不仅研究大陆法系,而且研究英美法系。不仅反省中国刑法和刑法学研究状况,而且关注世界范围内刑法的发展趋势和国际刑事司法合作,并且积极开展国际刑法学的研究。晚近刑法史学和外国刑法学的研究成果颇多,但如何落实“洋为中用”、“古为今用”,尤其是如何正确对待西方国家的刑法文化的问题进行再度反思,仍属必要。

  建国初期,在彻底否定旧法观点的同时,把历史上的刑法学理论也予以全盘否定,由此,割断了历史的联系;另一方面,对苏联刑法学采取“一边倒”的方针,从体系到内容完全照抄照搬。这在当时,有一定的积极意义,因为在旧的刑法学被全盘否定的情况下,建立刑法学必须以苏联为师。苏联刑法学较之西方刑法学更适合中国的需要。然而不考虑中国的实际,不分析、鉴别苏联刑法学的内容,即使片面的、形而上学的内容也照抄照搬,造成谬误广布,如片面强调刑法的阶级性,轻视其科学性等。然而60年代以后,又走上另一个极端,很少有人再问津苏联刑法学,更谈不上系统深入的研究。(近年来已有学者开始研究俄罗斯刑事立法以及俄罗斯刑法学(注:参见刘向文《谈俄罗斯刑事立法的历史发展》,《法学与实践》1997年第5期。 )而对于大陆法系和英美法系的刑法及刑法学则采取另一种态度。随着西方文化的大量涌入,有些人对西方文化不加分析、不加辨别,主张大量引进西方的法律理论,如“非犯罪化”、“非刑罚化”、“轻刑化”等。这种对西方文化不加分析,不加辨别的态度同样是不科学的。那么如何正确对待中国历史上的和现代西方的刑法文化呢?蔡枢衡先生早在40年代就给出了答案“保存中国的,吸收西洋的,摄取精华,自己创造”。(注:蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第11页。)毛泽东同志也有精辟的论述,“对一切外国的东西,犹如我们对于食物一样,必须经过自己的口腔咀嚼和胃液、胃肠运动,把它分解为精华和糟粕两部分,然后排泄其糟粕,吸取其精华,才能对我们的身体有益,决不能生吞活剥地毫无批判地吸收。”(注:《毛泽东选集》合订本,第667页。)这就是说, 我们必须批判地继承一切外国刑法文化遗产。吸收其中一切有益的东西作为创造我国法律文化的借鉴。拒绝继承和不加批判的全盘吸收都是非科学的态度。

  (二)科学性与政治性的关系。任何一门社会科学,都不是孤立存在的。刑法与政治同为上层建筑的一部分,刑法学与政治学有密切的关系。任何时代的刑法学都离不开那个时代的政治,总是为一定的政治服务,从这个意义上说,根本不存在纯粹的刑法学研究。我国的刑法学研究必须为社会主义市场经济建设保驾护航,这就决定了刑法学研究的方向。但法学毕竟是一门独立的社会科学,决

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